Η γνωμοδότηση του κ. Σωτηρέλλη για τις μετατάξεις του Ν. 3891/2010

Γιώργου Χ. Σωτηρέλη καθηγητή  Συνταγματικού Δικαίου 
στο Πανεπιστήμιο Αθηνών

Δημοσιεύουμε την γνωμοδότηση του κ. Σωτηρέλη για το αν είναι σύμφωνες με το Σύνταγμα οι μετατάξεις  με τον Ν.3891. Η γνωμοδότηση αφορά  την προσφυγή που έχει κάνει η ΠΕΠΕ στο Συμβούλιο της Επικρατείας στην συνεχιζόμενη  προσπάθεια της για την δικαίωση των συναδέλφων μας.

ΕΡΩΤΗΜΑ

Από την Ένωση Προσωπικού Έλξης ΟΣΕ (Π.Ε.Π.Ε) μου ετέθη το ερώτημα αν είναι σύμφωνες με το Σύνταγμα οι διατάξεις των άρθρων 15 και 16 του ν. 3891/2010, με τις οποίες ρυθμίζεται η μεταφορά πλεονάζοντος προσωπικού της λόγω της αναδιάρθρωσης της ΤΡΑΙΝΟΣΕ

ΑΠΑΝΤΗΣΗ

Η εταιρία ΤΡΑΙΝΟΣΕ-Μεταφορές- Μεταφορικές Υπηρεσίες Επιβατών και Φορτίου αποτελεί ανώνυμη εταιρία η οποία ιδρύθηκε από τον ΟΣΕ το 2005 με βάση τις διατάξεις του άρθρου 6 παρ. 2 περιπτ. στ΄ του ν.δ. 674/1970. 

Τον Δεκέμβριο του 2008 το σύνολο των μετοχών της ΤΡΑΙΝΟΣΕ μεταβιβάσθηκε από τον ΟΣΕ στο Ελληνικό Δημόσιο. Με τον ν. 3891/2010 αναδιαρθρώθηκε ο σιδηροδρομικός τομέας και μετασχηματίσθηκαν οι εταιρείες ΟΣΕ, ΓΑΙΑΟΣΕ, ΕΡΓΑΟΣΕ, ΕΔΙΣΥ και ΤΡΑΙΝΟΣΕ. Στο πλαίσιο αυτό καθορίσθηκε, με το άρθρο 15, ότι το πλεονάζον προσωπικό για την πρώτη εφαρμογή του νόμου ως προς την ΤΡΑΙΝΟΣΕ είναι 751 εργαζόμενοι και ειδικότερα 120 εργαζόμενοι στον τομέα σιδηροδρομικής έλξης, 380 εργαζόμενοι στον τομέα σιδηροδρομικής κίνησης, 30 εργαζόμενοι στο τομέα οδικών μέσων και λεωφορείων, 140 εργαζόμενοι στον τομέα ανάπτυξης, οικονομικής διαχείρισης, διοίκησης και υποστήριξης και 81 εργαζόμενοι στον τομέα ζύγισης και φόρτωσης. 

Το προσωπικό αυτό, το οποίο εκ του νόμου θεωρείται πλεονάζον, μεταφέρεται σε άλλους φορείς του Δημοσίου και του ευρύτερου δημόσιου τομέα με τη διαδικασία του άρθρου 16 στο οποίο μεταξύ άλλων ορίζονται τα εξής: 

«1. Το, κατά την έναρξη ισχύος του παρόντος άρθρου, Πλεονάζον Τακτικό Προσωπικό κάθε Εταιρίας μεταφέρεται σε Φορείς Υποδοχής, σύμφωνα με τη διαδικασία του παρόντος άρθρου. (……). 4. Μέσα σε είκοσι πέντε (25) ημέρες από την έναρξη ισχύος του παρόντος άρθρου, η Γενική Γραμματεία Δημόσιας Διοίκησης και Ηλεκτρονικής Διακυβέρνησης αναζητά από τους Φορείς Υποδοχής κενές οργανικές θέσεις και υπηρεσιακές ανάγκες, συντάσσει κατάλογο ανά νομό και ειδικότητα και τον αποστέλλει στο Υπουργείο Υποδομών, Μεταφορών και Δικτύων. Το Υπουργείο προωθεί τον κατάλογο σε κάθε Εταιρία στην οποία εφαρμόζεται η εκάστοτε διαδικασία μεταφοράς. 5. Μέσα σε τρεις (3) ημέρες από τη λήψη του καταλόγου το Διοικητικό Συμβούλιο κάθε Εταιρίας στην οποία εφαρμόζεται η εκάστοτε διαδικασία μεταφοράς ανακοινώνει στο Τακτικό Προσωπικό της τον κατάλογο και προσκαλεί κάθε ενδιαφερόμενο Εργαζόμενο της να υποβάλει αίτηση μεταφοράς. Στην αίτηση, η οποία υποβάλλεται μέσα σε επτά (7) ημέρες από τη σχετική ανακοίνωση του Διοικητικού Συμβουλίου, προσδιορίζονται ο νομός και τρεις (3) θέσεις προτίμησης του. 6. Μέσα σε δεκατέσσερις (14) ημέρες από το πέρας της επταήμερης προθεσμίας της προηγούμενης παραγράφου, κάθε Εταιρία στην οποία εφαρμόζεται η εκάστοτε διαδικασία μεταφοράς συντάσσει, ανά νομό προτίμησης, κατάλογο, όπου αναγράφει τα ονοματεπώνυμα, την πραγματική και αναγνωρισμένη προϋπηρεσία, τα τυπικά προσόντα, την εκπαιδευτική βαθμίδα, την ειδικότητα και τις θέσεις προτίμησης των συγκεκριμένων Εργαζομένων της που αποτελούν το Πλεονάζον Τακτικό Προσωπικό. Αυτοί είναι, ανά ειδικότητα ή τομέα λειτουργίας, οι έχοντες υποβάλει σχετική αίτηση και, εν συνεχεία, οι έχοντες τη μεγαλύτερη πραγματική και αναγνωρισμένη προϋπηρεσία σε μία ή περισσότερες από τις Εταιρίες, μέχρι τη συμπλήρωση των αριθμών τού άρθρου 15, όπως θα έχουν διαμορφωθεί κατά την ημερομηνία αυτή. Αν σε όλους αυτούς συγκαταλέγονται Εργαζόμενοι ή κλάδος Εργαζομένων ή ειδικότητα Εργαζομένων, η μεταφορά των οποίων θα απειλούσε, κατά την κρίση του Διοικητικού Συμβουλίου, να προκαλέσει λειτουργικό πρόβλημα στην Εταιρία ή σε απλή εκμετάλλευση ή επιχείρηση ή γραφείο ή τμήμα ή γεωγραφική περιφέρεια ή κλάδο ή ειδικότητα της, το Διοικητικό Συμβούλιο με σεβασμό των αξιολογικών ορίων του άρθρου 281 του Αστικού Κώδικα, δικαιούται να απορρίψει όλες ή κάποιες από τις εν λόγω αιτήσεις ή/και να εξαιρέσει συγκεκριμένες γεωγραφικές περιοχές, κλάδους ή ειδικότητες από την παρούσα διαδικασία. Αν οι Εργαζόμενοι που υποβάλλουν αίτηση μεταφοράς, μετά από τις απορρίψεις και εξαιρέσεις, υπολείπονται των αριθμών του άρθρου 15, όπως θα έχουν διαμορφωθεί κατά την ημερομηνία αυτή, ο κατάλογος συμπληρώνεται με τους επόμενους Εργαζόμενους, κατά το κριτήριο της μεγαλύτερης προϋπηρεσίας, μέχρι τη συμπλήρωση των συνολικών αριθμών του άρθρου 15, όπως θα έχουν διαμορφωθεί κατά την ημερομηνία αυτή, χωρίς περιορισμό αριθμού ανά τομέα λειτουργίας. Αν οι Εργαζόμενοι που υποβάλλουν αίτηση μεταφοράς, μετά από τις τυχόν απορρίψεις και εξαιρέσεις, υπερβαίνουν τους αριθμούς του άρθρου 15, όπως θα έχουν διαμορφωθεί κατά την ημερομηνία αυτή, το Διοικητικό Συμβούλιο εξαιρεί επιπροσθέτως από τον κατάλογο τους έχοντες τη μικρότερη προϋπηρεσία, μέχρι τη συμπλήρωση των συνολικών αριθμών του άρθρου 15, όπως θα έχουν διαμορφωθεί κατά την ημερομηνία αυτή, χωρίς περιορισμό αριθμού ανά τομέα λειτουργίας. Αν Εργαζόμενος, που αναφέρεται στον κατάλογο, δεν έχει υποβάλει αίτηση μεταφοράς ή /και δεν έχει προσδιορίσει εγγράφως το νομό και τις τρεις θέσεις προτίμησης του, νομός προτίμησης είναι αυτός όπου ο Εργαζόμενος έχει την εργασιακή έδρα του κατά την έναρξη ισχύος του παρόντος άρθρου και θέση προτίμησης κάθε θέση εργασίας εντός τού νομού προτίμησης. Αφού συμπληρωθεί πλήρως, ο κατάλογος ανακοινώνεται στο Τακτικό Προσωπικό κάθε Εταιρίας στην οποία εφαρμόζεται η διαδικασία μεταφοράς και αποστέλλεται στη Γενική Γραμματεία Δημόσιας Διοίκησης και Ηλεκτρονικής Διακυβέρνησης, με μέριμνα του Διοικητικού Συμβουλίου κάθε Εταιρίας. (…) 7. Η μεταφορά κάθε Εργαζόμενου που αναφέρεται στην κατάσταση της προηγούμενης παραγράφου γίνεται με κοινή απόφαση των Υπουργών Εσωτερικών, Αποκέντρωσης και Ηλεκτρονικής Διακυβέρνησης, Οικονομικών, Υποδομών, Μεταφορών και Δικτύων και του κατά περίπτωση αρμόδιου Υπουργού, κατά σειρά προτεραιότητας:

 α) σε κενή οργανική θέση προτίμησης σε Φορέα Υποδοχής,

 β) αν δεν υπάρχει, σε κενή οργανική θέση παρεμφερούς ειδικότητας σε Φορέα Υποδοχής εντός του νομού προτίμησης,

 γ) αν δεν υπάρχει, σε σύμφωνη με τα τυπικά του προσόντα προσωποπαγή θέση σε Φορέα Υποδοχής εντός του νομού προτίμησης, η οποία συνιστάται με την απόφαση μεταφοράς. Στην περίπτωση αυτή, η μεταφορά διενεργείται με παράλληλη δέσμευση κενής οργανικής θέσης τακτικού προσωπικού, η οποία δεν πληρούται για όσο χρόνο υφίσταται η προσωποπαγής θέση. Για τη δέσμευση της θέσης γίνεται ρητή αναφορά στην απόφαση μεταφοράς. Η προσωποπαγής θέση καταργείται με την καθ` οιονδήποτε τρόπο αποχώρηση αυτού που την κατέχει. (…..).

 9. Σε ό, τι αφορά στη σχέση του μεταφερόμενου με το Φορέα Υποδοχής του:

 α. Η μεταφορά γίνεται με την ίδια σχέση εργασίας και στην ίδια εκπαιδευτική βαθμίδα και, προκειμένου για δικηγόρους, με σχέση έμμισθης εντολής.

 β. Ο μεταφερόμενος κατατάσσεται σε βαθμό και μισθολογικό κλιμάκιο με βάση το συνολικό χρόνο υπηρεσίας στις Εταιρίες. Ο συνολικός αυτός χρόνος αποτελεί πραγματική υπηρεσία για όλα τα ζητήματα υπηρεσιακής και μισθολογικής κατάστασης. Αν υπάρχει πλεονάζων χρόνος λογίζεται ως διανυθείς στο βαθμό κατάταξης.

 γ.  Για τις αποδοχές των μεταφερομένων εφαρμόζονται οι διατάξεις της παρ. 3 του άρθρου 20 του ν. 2515/1997 (ΦΕΚ 154 Α`) (σ.σ. με τις διατάξεις της παρ. 3 του άρθρου 20 του ν. 2515/1997 ορίζεται ότι οι μετατασσόμενοι κατατάσσονται στα μισθολογικά κλιμάκια της νέας τους θέσης αλλά και ότι τυχόν επιπλέον τακτικές αποδοχές διατηρούνται ως προσωπική διαφορά, η οποία μειώνεται με οποιαδήποτε αύξηση των αποδοχών ή απολαβών από οποιαδήποτε αιτία και αν προέρχεται μέχρι πλήρους εξισώσεώς τους με τις αποδοχές και απολαβές της νέας θέσης). 

 δ. Οι μεταφερόμενοι εξακολουθούν να υπάγονται στα ταμεία κύριας και επικουρικής ασφάλισης του φορέα από τον οποίο μεταφέρονται. 

10. Η κατά τις διατάξεις των προηγούμενων παραγράφων μεταφορά είναι υποχρεωτική. Όσοι δεν παρουσιαστούν μέσα σε δεκαπέντε (15) ημέρες από τη δημοσίευση της πράξης μεταφοράς τους για ανάληψη υπηρεσίας στο Φορέα Υποδοχής τους θεωρείται ότι κατήγγειλαν οι ίδιοι τη σύμβαση τους με το Φορέα Υποδοχής και δεν δικαιούνται αποζημίωσης για την αιτία αυτή.

Η περ. γ΄ της παρ. 9 του παραπάνω άρθρου καταργήθηκε λίγες μόνον ημέρες μετά από τη ψήφισή της, καθώς ορίσθηκε, σύμφωνα με την παρ. 22 του άρθρου 2 του ν. 3899/2010, ότι:

«Όσοι από 1.1.2010 έχουν μεταταχθεί ή μεταφερθεί, καθώς και όσοι μετατάσσονται ή μεταφέρονται εφεξής, με οποιαδήποτε σχέση εργασίας από οποιονδήποτε φορέα του δημόσιου τομέα, σε άλλο φορέα του δημόσιου τομέα, δικαιούνται μόνον το σύνολο των αποδοχών της θέσης στην οποία μετατάσσονται ή μεταφέρονται, χωρίς να διατηρούν ως προσωπική διαφορά τυχόν επιπλέον αποδοχές που ελάμβαναν στο φορέα από τον οποίο μετατάχθηκαν ή μεταφέρθηκαν. Κάθε γενική ή ειδική διάταξη που ρυθμίζει διαφορετικά το θέμα αυτό καταργείται».

Με τις παραπάνω διατάξεις ορίζεται ότι η μεταφορά του πλεονάζοντος προσωπικού είναι υποχρεωτική. Για την περίπτωση μάλιστα που εργαζόμενος δεν αποδεχθεί τη μεταφορά, επιθυμώντας να παραμείνει στη θέση εργασίας του, και δεν εμφανισθεί στον φορέα που μεταφέρθηκε, θεσπίζεται τεκμήριο καταγγελίας εκ μέρους του της εργασιακής του σχέσης και δεν δικαιούται αποζημίωση απολύσεως. Περαιτέρω, στην περίπτωση κατά την οποία δεν καλυφθεί ο αριθμός του πλεονάζοντος προσωπικού με αιτήσεις όσων επιθυμούν τη μεταφορά τους, ορίζεται ότι εντάσσονται υποχρεωτικά στο προς μεταφορά προσωπικό όσοι εργαζόμενοι έχουν την μεγαλύτερη προϋπηρεσία, δηλαδή οι εργαζόμενοι εκείνοι οι οποίοι στην πραγματικότητα έχουν τη μεγαλύτερη ηλικία σε σχέση με τους λοιπούς συναδέλφους τους. Το κριτήριο δε της προϋπηρεσίας τίθεται ως αποκλειστικό κριτήριο μεταφοράς σε περίπτωση που δεν καλυφθεί ο αριθμός που προσδιορίζεται από το νόμο.

Επιπλέον, οι αποδοχές των εργαζομένων  που μεταφέρονται δεν διατηρούνται ως προσωπική διαφορά στον νέο φορέα στον οποίο μεταφέρονται, όπως όριζε το άρθρο 20 του ν. 2515/1997[1] και ίσχυε παγίως για τις περιπτώσεις μεταφοράς κατά το παρελθόν, αλλά αμείβονται με βάση το μισθολόγιο του νέου φορέα. Είναι προφανές ότι σε περίπτωση που το μισθολόγιο της νέας υπηρεσίας είναι χαμηλότερο από το μισθολόγιο της εταιρείας από την οποία μεταφέρονται, τότε οι αποδοχές τους υφίστανται μείωση.

Επισημαίνεται ότι ο προσδιορισμός του πλεονάζοντος προσωπικού γίνεται απευθείας από το νομοθέτη, αριθμητικά, χωρίς ρητή παραπομπή σε συγκεκριμένο επιχειρησιακό σχέδιο της εταιρείας ή σε απόφαση του διοικητικού της συμβουλίου με την οποία εγκρίνεται ένα τέτοιο επιχειρησιακό σχέδιο, στο οποίο θα έπρεπε να  προσδιορίζεται αναλυτικά και τεκμηριωμένα το πλεονάζον προσωπικό και οι ανάγκες της εταιρείας στο μέλλον.

Η μεταφορά πλεονάζοντος προσωπικού καθεαυτήν οδηγεί σε λύση της σχέσης εργασίας του εργαζόμενου με την ΤΡΑΙΝΟΣΕ και συνιστά διορισμό του με την ίδια σχέση εργασίας στο φορέα υποδοχής[2].  Παρά το γεγονός ότι η μεταφορά, όπως περιγράφεται στο νόμο, διαφέρει από την κλασική απόλυση, η οποία οδηγεί σε οριστική απώλεια της θέσης εργασίας και επιφέρει την καταβολή της κατά νόμο προβλεπόμενης αποζημίωσης, δεν παύει να συνιστά αφενός λύση της εργασιακής σχέσης με τον φορέα προέλευσης και αφετέρου μονομερή μεταβολή των συνθηκών απασχόλησης του εργαζομένου. Υπό τους όρους αυτούς η μεταφορά χωρίς πλήρη διασφάλιση των εργασιακών και ασφαλιστικών δικαιωμάτων θα πρέπει να θεωρηθεί ότι έχει τις ίδιες συνέπειες με την απόλυση και συνεπώς ότι για αυτήν καταβλητέα είναι η προβλεπόμενη στο νόμο αποζημίωση[3].

Οι παραπάνω ρυθμίσεις, στην παρούσα γνωμοδότηση, εξετάζονται υπό το πρίσμα της συμφωνίας τους με το δικαίωμα στην εργασία, το οποίο αποτελεί έναν από τους βασικότερους πυλώνες του κοινωνικού κράτους δικαίου[4].

 Ειδικότερα:

Στο Σύνταγμα κατοχυρώνεται η ελευθερία της εργασίας υπό την αποθετική της μορφή (επαγγελματική ελευθερία και απαγόρευση αναγκαστικής εργασίας, σύμφωνα με τα άρθρα 5 παρ. 1[5] και 22 παρ. 4Σ.[6]) αλλά και το κοινωνικό δικαίωμα στην εργασία, το οποίο κατοχυρώνεται στο άρθρο 22 παρ. 1 Σ.[7], υπό την έννοια της υποχρέωσης του κράτους να λαμβάνει θετικά μέτρα αφενός για τη δημιουργία συνθηκών απασχόλησης για όλους τους πολίτες και αφετέρου για την ηθική και υλική εξύψωση των εργαζομένων.

Η ελευθερία της εργασίας υπό την αποθετική της εκδοχή, της απαγόρευσης δηλαδή θέσπισης περιορισμών στην επαγγελματική ελευθερία, συνδέεται άρρηκτα με το δικαίωμα στην ελεύθερη ανάπτυξη της προσωπικότητας αλλά και με το δικαίωμα των εργαζομένων να υπερασπίζονται συλλογικά τα δικαιώματά τους έναντι των εργοδοτών και του κράτους, με το δικαίωμα να επιδιώκουν μέσω συλλογικών διαπραγματεύσεων τη βελτίωση των όρων εργασίας τους[8] αλλά και με την αρχή της ισότητας ως προς την κατάληψη και τη διατήρηση των θέσεων εργασίας[9].  

Η ελευθερία, όμως, της εργασίας δεν θα είχε ουσιαστικό περιεχόμενο αν δεν υπήρχε η πραγματική δυνατότητα εξασφάλισης εργασίας [10]. Η επέμβαση συνεπώς του κράτους για την εξασφάλιση και τη διατήρηση τόσο των θέσεων εργασίας όσο και της ποιότητας των εργασιακών σχέσεων, δεν συνιστά γνήσιο περιορισμό της οικονομικής ελευθερίας αλλά εγγύηση για την προστασία των δικαιωμάτων των εργαζομένων, ως ατόμων αλλά και ως μελών του κοινωνικού συνόλου, όπως απαιτεί άλλωστε το ίδιο το Σύνταγμα στο άρθρο 25.

Η περίπτωση των εργασιακών σχέσεων είναι χαρακτηριστική του τρόπου με τον οποίο ο κανόνας της παραπληρωματικότητας των θεμελιωδών δικαιωμάτων βρίσκει εφαρμογή. Η ελευθερία της εργασίας και το δικαίωμα στην εργασία, αν και διακριτά μεταξύ τους για λόγους μεθοδολογικούς, συνιστούν στην πραγματικότητα όψεις του ίδιου δικαιώματος, η αποτελεσματική προστασία του οποίου απαιτεί την κατοχύρωση τόσο των αρνητικών όσο και των θετικών αξιώσεων των εργαζομένων έναντι του κράτους[11]. Υπό την αποθετική του εκδοχή το δικαίωμα στην εργασία θέτει περιορισμούς στη ρυθμιστική εξουσία του νομοθέτη αναφορικά με την ελευθερία των συμβαλλομένων μερών, υπό την θετική του εκδοχή απαιτεί από το νομοθέτη τη λήψη μέτρων για την προστασία των δικαιωμάτων των εργαζομένων και τη βελτίωση των εργασιακών σχέσεων.

Ειδικότερα, ο νομοθέτης υποχρεούται αφ’ενός να απέχει από επεμβάσεις στην επαγγελματική ελευθερία, χωρίς τούτο να δικαιολογείται από επιτακτικούς λόγους δημοσίου συμφέροντος και αφ’ετέρου μπορεί και πρέπει να επεμβαίνει στην αγορά εργασίας, με σκοπό την εφαρμογή πολιτικών πλήρους απασχόλησης, την κατά το δυνατόν εξασφάλιση των υφιστάμενων θέσεων εργασίας αλλά και των εργασιακών και συνταξιοδοτικών δικαιωμάτων των εργαζομένων.

Με το δικαίωμα στην εργασία, πάντως, δεν κατοχυρώνεται ένα απόλυτο και ανελαστικό κεκτημένο κοινωνικής προστασίας, ανεξάρτητο σε κάθε περίπτωση από τις οικονομικές συνθήκες τους διαθέσιμους πόρους και τους ολοένα μεταβαλλόμενους όρους λειτουργίας της αγοράς. Οι όροι όμως της αγοράς δεν αποτελούν απόλυτο εμπόδιο για τη διατήρηση της ποιότητας των εργασιακών σχέσεων. Η υποχρέωση κοινωνικής προστασίας δεν πρέπει να σχετικοποιείται ανάλογα με τα συμφέροντα των οικονομικά ισχυρότερων ούτε πρέπει να συναρτάται με τις επιταγές των αγορών[12]. Αντιθέτως, η ομαλή λειτουργία των αγορών σε ένα κοινωνικό κράτος δικαίου πρέπει να προϋποθέτει την προστασία των κοινωνικών δικαιωμάτων ενώ το κράτος είναι υποχρεωμένο να μεριμνά κατά προτεραιότητα για την εξεύρεση πόρων που θα καταστήσουν εφικτή την υλοποίηση των δικαιωμάτων αυτών[13].

Στη βάση αυτή πράγματι γίνεται δεκτό, και ευλόγως, ότι από το δικαίωμα στην εργασία δεν απορρέουν απόλυτα δικαιώματα από τα οποία να προκύπτει είτε η αξίωση του εργαζόμενου στην εξασφάλιση συγκεκριμένης αμειβόμενης θέσης εργασίας[14] είτε η διατήρηση σε κάθε περίπτωση του ύψους των εκάστοτε καταβαλλόμενων αποδοχών[15]. Το δικαίωμα όμως στην εργασία δεν στερείται κανονιστικών συνεπειών και σε καμία περίπτωση δεν αποτελεί ευχή για δράσεις κρατικής παρέμβασης εν είδει φιλανθρωπίας[16].

Κατά τούτο, από την αποθετική εκδοχή του δικαιώματος απορρέουν συγκεκριμένες δεσμεύσεις του κοινού νομοθέτη αναφορικά με την απαγόρευση θέσπισης περιορισμών που δεν συνδέονται με τα δικαιώματα των άλλων ενώ υπό την θετική του εκδοχή οριοθετείται ένα ευρύ πλαίσιο για την εφαρμογή της ρυθμιστικής πολιτικής του κράτους στα ζητήματα της διασφάλισης των δυνατοτήτων απασχόλησης και της βελτίωσης των συνθηκών εργασίας. Και τούτο με σκοπό την κάλυψη των βασικών βιοτικών αναγκών των εργαζομένων και άρα την προστασία της αξίας τους τόσο ως φορέων ατομικών δικαιωμάτων όσο και ως μελών του κοινωνικού συνόλου.

Στο πλαίσιο αυτό πρέπει να θεωρηθεί ότι περιλαμβάνεται, μεταξύ άλλων, η υποχρέωση του κράτους για τη λήψη μέτρων που θα εγγυώνται αφ’ενός μεν την μη υποβάθμιση του περιεχομένου των υφιστάμενων θέσεων εργασίας, και ειδικότερα την μη μείωση των μισθολογικών παροχών χωρίς προηγουμένως να έχουν γίνει οι αναγκαίες σταθμίσεις, αφ’ετέρου δε την προστασία των ώριμων συνταξιοδοτικών δικαιωμάτων, τα οποία δεν πρέπει να υποβαθμίζονται με τρόπο τέτοιο ώστε να παραβιάζεται η εμπιστοσύνη των εργαζομένων απέναντι στο κράτος.

Το δικαίωμα στην εργασία αποτελεί έτσι τον γνώμονα αξιολόγησης και ελέγχου των διατάξεων που ρυθμίζουν τον χώρο της εργασίας και ανακαθορίζουν τις εργασιακές σχέσεις καθώς και το όριο χάραξης νέων πολιτικών, ιδίως όταν αυτές έχουν ως αποτέλεσμα τη μείωση της παρεχόμενης κοινωνικής προστασίας.

Συμπερασματικά, από το δικαίωμα στην εργασία δεν επιβάλλεται κατ’αρχήν η απαγόρευση μεταβολών στις εγγυήσεις της εργατικής ή της κοινωνικής νομοθεσίας, ούτε απαγορεύονται οι αλλαγές στις εργασιακές σχέσεις στο πλαίσιο αναδιοργάνωσης των επιχειρήσεων του δημοσίου τομέα. Οι μεταβολές όμως αυτές πρέπει να είναι αποτελέσματα πολλαπλών σταθμίσεων υπό το πρίσμα της συνταγματικώς κατοχυρωμένης αρχής της αναλογικότητας[17] και δεν επιτρέπεται να οδηγούν στην ολοσχερή κατάργηση της εργασιακής προστασίας ή στη δραστική μείωσή της με τρόπο αδικαιολόγητο.

Οι σταθμίσεις αυτές ελέγχονται δικαστικώς, χωρίς αυτό να συνιστά υποκατάσταση του νομοθέτη από το δικαστή. Τα δικαστήρια οφείλουν να ελέγχουν αν οι λόγοι που επικαλείται ο νομοθέτης για την επιβολή των περιορισμών είναι αντικειμενικά και τεκμηριωμένα λόγοι δημοσίου συμφέροντος και όχι προσχηματικές εξαγγελίες που έχουν ως αποτέλεσμα την προσβολή του πυρήνα των θεμελιωδών δικαιωμάτων. Ο έλεγχος υπέρβασης των ακραίων ορίων, στον οποίο προβαίνει ο δικαστής, επιβάλλει τον έλεγχο του αντικειμενικού χαρακτήρα των λόγων δημοσίου συμφέροντος και όχι απλώς την διαπίστωση μιας αφηρημένης αόριστης και προσχηματικής επίκλησης του. Επιπλέον, επιβάλλει τον έλεγχο της ύπαρξης εναλλακτικών λύσεων οι οποίες θα καθιστούσαν λιγότερο επαχθείς τους περιορισμούς για τα υποκείμενα των δικαιωμάτων. Ο έλεγχος ακραίων ορίων μάλιστα δεν συνεπάγεται απαγόρευση ελέγχου των εκτιμήσεων του νομοθέτη αν στην αιτιολογική έκθεση προβάλλεται γενικόλογα κάποια δήθεν ανάγκη εξυπηρέτησης του δημοσίου συμφέροντος ή όταν οι περιορισμοί είναι δυσανάλογοι σε σχέση με το αντικειμενικώς επιτεύξιμο αποτέλεσμα[18].

Στην προκειμένη περίπτωση ο νομοθέτης μεταξύ άλλων προβλέπει, ως μέσο για την αναδιάρθρωση και την εξυγίανση της ΤΡΑΙΝΟΣΕ, τη μεταφορά πλεονάζοντος προσωπικού[19]. Δεν γεννάται αμφιβολία ότι ο σκοπός της εξυγίανσης μιας οικονομικώς προβληματικής εταιρείας του ευρύτερου δημόσιου τομέα συνιστά λόγο δημοσίου συμφέροντος[20], που συναρτάται άμεσα τόσο με την  εξυγίανση των δημοσιονομικών του κράτους όσο και με την ομαλή και ποιοτική παροχή υπηρεσιών προς τους πολίτες. Στο πλαίσιο αυτό είναι θεμιτές ρυθμιστικές παρεμβάσεις για την αναδιάρθρωση της δομής και της λειτουργίας της εταιρείας. Στον βαθμό όμως που η εν λόγω αναδιάρθρωση επηρεάζει άμεσα και βλαπτικά τις εργασιακές σχέσεις και τα δικαιώματα των εργαζομένων στην επιχείρηση, τα μέτρα που προβλέπονται πρέπει να είναι ανάλογα με τον επιδιωκόμενο σκοπό, δηλαδή όχι επαχθέστερα από το αναγκαίο μέτρο για την επίτευξη του και πάντως όχι δυσανάλογα σε σχέση με το τελικό αποτέλεσμα. Ειδικότερα:

(α) Ο καθορισμός από το νόμο του αριθμού του πλεονάζοντος προσωπικού της εταιρείας

Εν προκειμένω, ο αριθμός του πλεονάζοντος προσωπικού δεν ορίζεται στο νόμο με ρητή αναφορά στο επιχειρησιακό σχέδιο της εταιρείας ή σε άλλα οικονομοτεχνικά δεδομένα τα οποία αναφέρονται ή  παραπέμπονται στην αιτιολογική έκθεση ή στην έκθεση συνεπειών της ρύθμισης. Δεν προβλέπεται δηλαδή, κατά την πρώτη εφαρμογή του νόμου, η προηγούμενη αξιολόγηση των δομών της επιχείρησης και του προσωπικού της στη βάση ενός οικονομοτεχνικού σχεδίου για την εξυγίανσή της, με κριτήριο τις ανάγκες της εταιρείας καθώς και τα προσόντα των εργαζομένων, έτσι ώστε να υπάρξει στη συνέχεια η διαχείριση του πλεονάζοντος προσωπικού με τη διαδικασία της μεταφοράς ή της μετάθεσης σε άλλες κενές θέσεις. Αντιθέτως επελέγη ο καθορισμός, με τον ίδιο το νόμο, του αριθμού του προσωπικού που πλεονάζει, χωρίς όμως να παρατίθενται στοιχεία που να τον τεκμηριώνουν. Και τούτο παρά το ότι ο ίδιος ο νομοθέτης, με το άρθρο 18, προέβλεψε ότι εντός τριών μηνών από τη δημοσίευση του νόμου θα καθορισθούν από το διοικητικό συμβούλιο οι θέσεις του προσωπικού βάσει των λειτουργικών αναγκών της επιχείρησης και το τυχόν πλεονάζον προσωπικό θα μεταφερθεί σε άλλες εταιρείες του ομίλου του ΟΣΕ ή εν πάση περιπτώσει, αν δεν υπάρχουν, σε άλλες κενές οργανικές θέσεις του Δημοσίου.

Ο τρόπος με τον οποίο προσδιορίσθηκε ο αριθμός του πλεονάζοντος προσωπικού της επιχείρησης, εν όψει των δυσμενών συνεπειών που έχει για το εργασιακό καθεστώς του (μεταβολή εργοδότη, αλλαγή εργασιακού περιβάλλοντος, μείωση αποδοχών) καθιστά την μεν διαδικασία προβληματική, ως προς την πραγματοποίηση του επιδιωκόμενου σκοπού την δε επίκληση του δημοσίου συμφέροντος προσχηματική.

Και τούτο διότι η ένταξη των εργαζομένων στο πλεονάζον προσωπικό θα έπρεπε να είναι απόρροια αφ’ενός μεν της αξιολόγησης των δομών της εταιρείας σε σχέση με τις υφιστάμενες θέσεις εργασίας –κάτι που δεν προκύπτει ότι έγινε κατά το χρόνο ψήφισης του νόμου–  αφ’ετέρου δε της αξιολόγησης των εργαζομένων, αναφορικά τόσο με τα καθήκοντα που ασκούν όσο και με την αποτελεσματικότητα στην υπηρεσία τους[21].

Ειδικότερα, η υποχρεωτική ένταξη των εργαζομένων στην κατηγορία αυτή θα έπρεπε να είναι προϊόν εξατομικευμένης αξιολόγησής τους, με βάση αντικειμενικά κριτήρια, σε σχέση με την απόδοση και την αποτελεσματικότητα στην υπηρεσία τους, δεδομένου του σκοπού που επιδιώκεται, δηλαδή της εξυγίανσης και της αναβάθμισης της εταιρείας. Επικουρικά θα μπορούσαν να ληφθούν υπόψη και άλλα κριτήρια κοινωνικού χαρακτήρα, στο πλαίσιο της προστασίας των δικαιωμάτων τους και της υφιστάμενης εργασιακής σχέσης, όπως είναι η οικογενειακή κατάσταση και η προϋπηρεσία. Αντίστοιχα κριτήρια, άλλωστε, όταν πρόκειται για οικειοθελή μεταφορά,  τίθενται στην περίπτωση που οι σχετικές αιτήσεις υπερβούν  τον προσδιορισμένο στο νόμο αριθμό του πλεονάζοντος προσωπικού: τυπικά προσόντα, οικογενειακή κατάσταση, τυχόν ένταξη σε κατηγορία ατόμων με ειδικές ανάγκες, συνυπηρέτηση[22].

(β) Το κριτήριο της προϋπηρεσίας

Αντί της προηγούμενης αξιολόγησης, ο νομοθέτης θέσπισε το κριτήριο της μεγαλύτερης προϋπηρεσίας ως μόνο και αποκλειστικό κριτήριο μεταφοράς, σε περίπτωση που δεν συμπληρωθεί ο κρίσιμος αριθμός του πλεονάζοντος προσωπικού με οικειοθελείς αιτήσεις των εργαζομένων.

Το κριτήριο της προϋπηρεσίας, όμως, είναι απρόσφορο για την επίτευξη του επιδιωκόμενου σκοπού. Και τούτο διότι αν πράγματι πρέπει να μετακινηθούν από την εταιρεία εργαζόμενοι προς άλλους φορείς, προκειμένου αυτή να εξυγιανθεί, θα έπρεπε, σύμφωνα τουλάχιστον με τα διδάγματα της κοινής πείρας, να παραμείνουν στην εταιρεία οι εμπειρότεροι, δηλαδή οι έχοντες τη μεγαλύτερη προϋπηρεσία, ιδίως κατά το στάδιο της εξυγίανσής της.

Επιπλέον, το κριτήριο αυτό είναι και δυσανάλογο σε σχέση με το αντικειμενικώς επιτεύξιμο αποτέλεσμα. Πιο συγκεκριμένα, η υποχρεωτική αποχώρηση του προσωπικού με κριτήριο την προϋπηρεσία δεν αποψιλώνει μόνο την εταιρεία από τους πιο έμπειρους εργαζόμενους, δυσχεραίνοντας τη λειτουργία της, αλλά παράλληλα έχει δυσμενέστερες συνέπειες στους εργαζόμενους αυτούς σε σχέση με τις συνέπειες που θα υφίσταντο οι νεότεροι συνάδελφοί τους, αν επιλέγονταν κατά προτεραιότητα. Και τούτο διότι:  

α) η προσαρμογή στο εργασιακό περιβάλλον των μεγαλύτερων σε ηλικία εργαζομένων είναι δυσχερέστερη σε σχέση με τους νεότερους συναδέλφους τους,

β) η μείωση των αποδοχών τους θα είναι ακόμη μεγαλύτερη από ότι η μείωση που θα υφίσταντο οι νεότεροι συνάδελφοί τους, οι οποίοι έχουν μικρότερες αποδοχές λόγω λιγότερων χρόνων υπηρεσίας και

γ) οι δυσμενείς συνέπειες της μεταφοράς στο ποσό των συντάξιμων αποδοχών τους θα ήταν σαφώς ηπιότερες, καθώς η μείωση αποδοχών των νεότερων υπαλλήλων δεν θα επηρέαζε άμεσα  τις συνταξιοδοτικές τους παροχές, εν αντιθέσει με εκείνες των μεγαλύτερων, οι οποίοι βρίσκονται προ της συνταξιοδότησης.

Επίσης, το κριτήριο αυτό, στο μέτρο που υποκρύπτει έμμεση διάκριση λόγω ηλικίας –αφού κατά τεκμήριο οι έχοντες μεγαλύτερη προϋπηρεσία είναι και οι μεγαλύτεροι σε ηλικία– αντίκειται στις προβλέψεις της κοινοτικής οδηγίας 2000/78/ΕΚ για τη διαμόρφωση γενικού πλαισίου ως προς την ίση μεταχείριση στην απασχόληση και την εργασία, καθώς με αυτές απαγορεύονται οι διακρίσεις λόγω ηλικίας στην εργασία. Η εν λόγω οδηγία επιτρέπει διαφοροποιήσεις στη μεταχείριση μόνο όταν  εξυπηρετείται ένας στόχο δημόσιας πολιτικής στο τομέα της απασχόλησης και της εργασίας και μόνον υπό την προϋπόθεση ότι τα μέσα επίτευξης του στόχου είναι πρόσφορα και αναγκαία[23], κάτι που εν προκειμένω δεν συμβαίνει.

(γ) Η μεταβολή του εργασιακού περιβάλλοντος

Περαιτέρω, η ρύθμιση περί υποχρεωτικής μεταφοράς είναι δυσανάλογη σε σχέση με το στόχο της εξυγίανσης που επιδιώκεται, διότι δεν προβλέπεται ρητώς ότι η μεταφορά όσων δεν επιθυμούν να μεταφερθούν και δεν υποβάλουν αίτηση προτίμησης θα λάβει χώρα σε θέσεις με καθήκοντα ανάλογα ή παρεμφερή, σε σχέση με  τον φορέα προέλευσης των εργαζομένων.

Ειδικότερα, όπως είναι προφανές, η μεταφορά οδηγεί σε αλλαγή εργοδότη και εργασιακού περιβάλλοντος. Πρόκειται για δραστική μεταβολή στο περιεχόμενο της εργασιακής σχέσης, η οποία ακόμη και αν ήθελε θεωρηθεί ότι επιβάλλεται ως αναγκαίο μέτρο για την εξυγίανση της εταιρείας και για την απαλλαγή της από υπεράριθμους εργαζομένους, θα έπρεπε να οργανώνεται με τρόπο που να θίγει κατά το δυνατόν λιγότερο το περιεχόμενο της εργασιακής σχέσης. Πολύ περισσότερο αυτό ισχύει για προσωπικό το οποίο ασκεί εξειδικευμένα καθήκοντα, όπως αυτά του βοηθού μηχανοδηγού αμαξοστοιχίας, για τα οποία απαιτείται πολυετής εκπαίδευση και πείρα ανάλογη με την ευθύνη που απαιτούν τα καθήκοντα της θέσης.

Εν προκειμένω, όμως, ειδικώς για τους εργαζόμενους οι οποίοι δεν επιθυμούν τη μεταφορά τους, προβλέπεται ότι αυτή θα γίνει, γενικώς και αορίστως, σε θέσεις απλώς σύμφωνες με τα τυπικά τους προσόντα[24]. Η ευρύτητα της σχετικής διατύπωσης δίδει τη δυνατότητα τοποθέτησής τους, εν τέλει, σε οποιαδήποτε θέση, ανεξάρτητα από τα καθήκοντα τα οποία πρόκειται να ασκήσουν, με μόνο κριτήριο τα τυπικά τους προσόντα και όχι την ουσιαστική πείρα που απέκτησαν στο φορέα προέλευσης. Η μεταβολή αυτή αποτελεί έτσι δυσμενές μέτρο, το οποίο, χωρίς να υπηρετεί το σκοπό της εξυγίανσης, δεν διασφαλίζει το ουσιαστικό περιεχόμενο της εργασιακής σχέσης.

(δ ) Η αλλαγή των μισθολογικών απολαβών

Τέλος, η μεταφορά του προσωπικού δεν συνοδεύεται από μερική, έστω, κατοχύρωση των μισθολογικών απολαβών του, σε αντίθεση με τα παγίως ισχύοντα στο παρελθόν[25] αλλά και τα αρχικώς ορισθέντα στην παρ. 9 του άρθρου 16, τα οποία καταργήθηκαν σιωπηρώς λίγες μέρες μετά από την ψήφισή τους, όπως προαναφέρθηκε[26]. Η μεταβολή μάλιστα επί τα χείρω της αμοιβής, χωρίς να υπάρχει επίκληση σοβαρού δημοσιονομικού λόγου στην αιτιολογική έκθεση και χωρίς αυτή να σχετίζεται άμεσα με την εξυγίανση της ΤΡΑΙΝΟΣΕ, η οποία σε κάθε περίπτωση απαλλάσσεται της μισθοδοσίας του μεταφερόμενου προσωπικού, αλλοιώνει δραστικά το περιεχόμενο της εργασιακής σχέσης και μάλιστα με τρόπο αιφνιδιαστικό κατά παράβαση της αρχής της προστατευόμενης εμπιστοσύνης[27], ανατρέποντας το επίπεδο διαβίωσης όσων δικαιολογημένα διατηρούσαν την προσδοκία ότι οι αποδοχές τους δεν θα μειωθούν αδικαιολόγητα στο μέλλον και μάλιστα με αλλαγή εργασιακού περιβάλλοντος και εργοδότη. Και τούτο παρά το γεγονός ότι θα μπορούσε να υιοθετηθεί, ως ηπιότερο μέτρο, η διατήρηση τμήματος έστω των αποδοχών που λάμβαναν στην ΤΡΑΙΝΟΣΕ ως προσωπική διαφορά, η οποία θα συμψηφιζόταν με τυχόν μελλοντικές αυξήσεις που θα χορηγούνταν στο προσωπικό του  φορέα υποδοχής[28].

Μάλιστα, όπως χαρακτηριστικά έχει κριθεί με την ΑΠ 1259/2009, η διατήρηση των αποδοχών ως προσωπικής διαφοράς είναι συμβατή τόσο με το άρθρο 22 παρ. 1 για την προστασία της εργασίας όσο και με την αρχή της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης αλλά και είναι επιβεβλημένη ενόψει του άρθρου 1 του Πρώτου Πρωτοκόλλου της ΕΣΔΑ καθώς με τον τρόπο αυτό οι μετατασσόμενοι «δεν αποστερούνται αδικαιολογήτως περιουσιακού τους στοιχείου (ενοχικού δικαιώματος) ενόψει και του ότι στον εργασιακό τομέα, για λόγους δημοσίου συμφέροντος (περιορισμό της ανεργίας), επέρχονται συνεχώς προσαρμογές στο υφιστάμενο νομικό καθεστώς, οι οποίες τελούν σε άμεση συνάρτηση με τις μεταβολές της οικονομικής κατάστασης, με σκοπό να διασφαλίζεται η συνεχής εργατική απασχόληση των μισθωτών»[29].

Αντί λοιπόν μιας πρόβλεψης ηπιότερης, η οποία θα άμβλυνε τις δυσμενείς συνέπειες από τη μεταφορά, επελέγη το μέτρο της προσαρμογής επί τα χείρω των μισθολογικών απολαβών και μάλιστα λίγες μόνον ημέρες μετά από την ψήφιση της αρχικής διάταξης η οποία προέβλεπε τα αντίθετα.

ΣΥΜΠΕΡΑΣΜΑΤΑ

Η μεταφορά πλεονάζοντος προσωπικού από την ΤΡΑΙΝΟΣΕ σε φορείς του δημόσιου τομέα με τη διαδικασία που προβλέπει το άρθρο 16 του ν. 3891/2010 έρχεται σε αντίθεση με την προστασία του δικαιώματος στην εργασία καθώς γίνεται με τρόπο απρόσφορο,  μη αναγκαίο και πάντως εν στενή εννοία δυσανάλογο με το επιδιωκόμενοι αποτέλεσμα. Η εξυγίανση της εταιρείας δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι υπηρετείται με την πρόβλεψη, στον ίδιο το νόμο, του αριθμού του πλεονάζοντος προσωπικού χωρίς αυτό να τεκμηριώνεται προηγουμένως και πάντως χωρίς να γίνεται επίκληση ενός εγκεκριμένου από τη διοίκηση της εταιρείας επιχειρησιακού σχεδίου. Επιπλέον, η πρόβλεψη μεταφοράς δεν επιτρέπεται να οδηγεί σε σοβαρή προσβολή των εργασιακών δικαιωμάτων των εργαζομένων οι οποίοι δεν επιθυμούν τη μεταφορά τους, πολλώ δε μάλλον όταν οι περιορισμοί που τίθενται δεν είναι προϊόν επιμέρους σταθμίσεων, ώστε να είναι συμβατοί με τις  αρχές της αναλογικότητας και της προστατευόμενης εμπιστοσύνης. Οι δημόσιες πολιτικές που αποσκοπούν στην αναδιάρθρωση των δημόσιων φορέων πρέπει να είναι σταθμισμένες με τέτοιο τρόπο ώστε να εξυπηρετείται  ισόρροπα,  και πάντως όχι σε βάρος μιας κατηγορίας πολιτών,  τόσο η ανάγκη διαρθρωτικών αλλαγών όσο και η ουσιαστική πραγμάτωση της αρχής του κοινωνικού κράτους δικαίου.

Τούτων δοθέντων, η αναγόρευση της μεγαλύτερης προϋπηρεσίας σε μοναδικό και αποκλειστικό κριτήριο υποχρεωτικής μεταφοράς προσωπικού, σε συνδυασμό αφ’ενός με την μη διατήρηση του ύψους των τακτικών αποδοχών των μεταφερόμενων εργαζομένων και αφ’ετέρου με τη μη πρόβλεψη της ανάθεσης ίδιων ή παρεμφερών καθηκόντων στον φορέα υποδοχής, καθιστούν την συγκεκριμένη μεταφορά όχι απλώς μονομερή βλαπτική μεταβολή των όρων εργασίας αλλά και αντίθετη στο συνταγματικώς κατοχυρωμένο δικαίωμα στην εργασία, παραβιάζοντας την αρχή της αναλογικότητας αλλά και θίγοντας εν τέλει στον πυρήνα της την ίδια την εργασιακή σχέση.

Συνεπώς η εν λόγω διάταξη είναι αντίθετη με το άρθρο 22 παρ. 1 σε συνδυασμό με το άρθρο 5 παρ. 1 του Συντάγματος.

Αθήνα, 17 Δεκεμβρίου 2012

                                                                          Ο γνωμοδοτών

---